نظریه مشورتی ۷/۹۹/۷۶۴

در مواردی که دولت از طریق اداره راه و شهرسازی ن زمین را به اشخاص حقیقی یا حقوقی و یا ادارات دولتی واگذار کرده است و طرف مقابل بیش از مساحت واگذاری مبادرت به تصرف اضافی کرده باشد و این تصرف روشن و آشکار باشد، آیا می توان به استناد تبصره 2 ماده 148 اصلاحی قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 )اصلاحی 1365 ( و نیز ماده 38 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371 ، بدون تشکیل پرونده حقوقی یا کیفری و صرفا با تقاضای اداره راه و شهرسازی و انجام اخطار قبلی به متصرفین و با حضور مأموران انتظامی یا نماینده دادستان و طی تنظیم صورت جلسه، از قسمت مازاد رفع آثار تصرف و تجاوز کرد یا این که این امر منوط به طرح دعوای حقوقی یا کیفری است؟

تبصره 2 ماده 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک )تبصره 2 ماده 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن مصوب 31/4/1365 (، در قوانین بعدی که جایگزین آن شده است، تکرار نشده است و در نتیجه محذوف است و ارجاع ذیل ماده 13 قانون زمین شهری مصوب 1366 با اصلاحات بعدی به آن و ماده 38 آیین نامه اجرایی این قانون مصوب 1371 که بر اساس ارجاع موصوف تدوین شده است نیز منتفی اس ت. بنابراین در فرض سؤال از آن جا که اداره راه و شهرسازی فقط با رعایت ضوابط قانونی مجاز به رفع تصرف و خلع ید افراد از ملک متصرفی است و رفع تصرف و خلع ید مستلزم صدور رأی مقتضی در این خصوص و دستور اجرای آن است، لذا بدون صدور رأی از مرجع صالحر، دادسرا و نیروی انتظامی مجاز به تصرف از مورد استعلام نیستند .رفع دکتر احمد رفیعی مدیرکل حقوقی قوه قضاییه