نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۵۳۳

چنانچه حکم بر تحویل یک واحد آپارتمانی صادر شده باشد و الزام به تکمیل نقایص و ساخت واحد موضوع حکم قرار نگرفته باشد در زمان اجرا مشخص شود قرارداد طرفین دارای تعهد ساخت نیز بوده و محکوم علی ه در محل اقدام به ساخت ننموده یا ساختمان احداثی دارای نقایصی است، اولا آیا دادگاه باید در زمان رسیدگی به خواسته الزام به تحویل آپارتمان، استماع این دعوا را منوط به تکمیل محل و دادخواهی الزام به ساخت یا تکمیل بداند؟ ثانیا، چنانچه حکم صادره صرفا متضمن محکومیت به تحویل واحد آپارتمانی باشد و آپارتمان اساسا در طبقه مربوط فاقد ساخت و ساز باشد، آیا می توان ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 را اعمال کرد؟ ثالثا، چنانچه واحد آپارتمانی ساخته شده دارای نقایصی باشد؛ مانند آنکه صرفا هفتاد درصد آن ساخته شده باشد؛ اما حکم محکومیت مندرج در اجراییه صرفا الزام به تحویل مبیع باشد، آیا می توان ماده 46 یادشده را نسبت به بخش نقایص اجرا کرد یا آنکه باید محل با شرایط موجود تحویل شود؟ اس خ :پ ، چنانچه از مفاد دادخواست وی نیز الزام به احداث بنا به عنوان مقدمه تحویل بنا قابل اس تنباط نباشد، از آن جا که تعهد به تحویل واحد آپارتمان مترتب بر ساخت بنا و ایجاد عین قابل تحویل ) در فرض سؤال واحد آپارتمانی ( است و پیش از ساخت، اصولا امکان تحویل وجود ندارد، چنین دعوایی بدون طرح دعوای الزام به احداث بنا قابلیت استماع ندارد؛ اما صرف داشتن نقا یصی در بنای احداثی، مانع از استماع دعوای تحویل آپارتمان نیست . ثانیا، در فرض سؤال که دعوای الزام به ساخت آپارتمان مطرح نشده است، چنانچه حکم قطعی بر تحویل واحد آپارتمان صادر شود و در مرحله اجرا مشخص شود ساختمان مد نظر فاقد هرگونه ساخت است، با توجه به اینکه واحد آپارتمانی موضوع حکم از ابتدا وجود نداشته است، از حکم مقرر در ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که ناظر بر موردی است که محکوم عین معین بعدا تلف شده باشد یا به آن دسترسی نباشد ،به خارج است . ثالثا، در فرضی که حکم قطعی بر صرف تحویل یک واحد آپارتمانی صادر شده و واحد مذکور تکمیل نشده است و دارای نقایصی است، واحد اجرای احکام مدنی صرفا موظف به اجرای مفاد اجراییه است و خارج از آن تکلیفی ندارد و واحد آپارتمانی موضوع حکم در همان وضعیتی که وجود دارد به محکوم له تحویل می شود و رفع نقایص از حکم ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 خارج است و مستلزم طرح دعوای مستقل دیگری است . دکتر محمدعلی شاه حیدری پور مدیر کل حقوقی قوه قضاییه