نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۱۳۳۹

آیا در مواردی که حذف گواهی عدم پرداخت صادره از سوی بانک محال علیه امضای با امضای صادرکننده در بانک مطابقت نداشته باشد صدور قرار تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی جایز میباشد یا خیر؟ دو بر فرض مسابقات امضا چنانچه قرار تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی صادر گردد و سپس خوانده قرار اعتراض به امضای خود را زیر چکمه امکان نماید در این خصوص آیا صرف اظهار انکار از موارد نقض قرار می باشد یا دادگاه موظف به بررسی ماهیت و حسب مورد نقض و یا تایید قرار و یا دریافت خسارت احتمالی می .باشد سه به طور کلی وظ ایف و صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اعتراض صورت گرفته به قرار تامین خواسته می باشد بدین شرح که آیا دادگاه صرفا رعایت یا عدم رعایت مسائل شکلی در صدور قرار تامین خواسته را باید بررسی کند یا اینکه باید وارد رسیدگی ماهوی نیز بشود آیا امکان افزایش میزان خسارت احتم الی در زمان وصول اعتر اض به قرار تامین خواسته وجود دارد یا خیر؟

1 - مستنبط از بند»ج « ماده 108 و صدر ماده 110 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 این است که برای صدور قرار تأمین خواسته بابت وجه چک واخواست شده )گواهی عدم پ رداخت اخذ شده( نیازی به ایداع خسارت احتمالی و علت عدم پرداخت وجه چک مؤثر در مقام نیست نمی.باشد 2 و 3 - اولا، برابر ماده 116 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ، خوانده )طرف دعوا( می تواند به قرار تأمین خواسته اعتراض کند و دا دگاه در اولین جلسه به اعتراض رسیدگی و نسبت به آن تعیین تکلیف می کند. با توجه به این که دادگاه در اولین جلسه مکلف به رسیدگی و تعیین تکلیف اعتراض است و با عنایت به این که در ماده 120 این قانون راهکار جبران خسارت احتمالی وارده به خوانده ناشی از اجرای قرار تأ مین خواسته پیش بینی شده است؛ بنابراین، دادگاه صرفا در صورت اعتراض به عدم رعایت شرایط شکلی یا شرایط عمومی دعوا که مستلزم ورود به ماهیت نیست؛ مانند این که خسارت احتمالی تودیع نشده یا خواهان ذی نفع نیست؛ و در صورت وارد دانستن اعتراض، از تصمیم خود در مورد تأم ین خواسته عدول و قرار الغای آن را صادر می کند؛ اما اگر خوانده ایراد ماهوی وارد کند، مانند فرض سؤال که مدعی است امضای وی در چک مستند تأمین خواسته جعلی است و یا امضای خود را انکار کند، از آنجا که رسیدگی به این ادعا و بررسی صحت و سقم آن مستلزم رسیدگی ماهوی و معمولا ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری است و در این قبیل موارد بررسی اعتراض در اولین جلسه و تعیین تکلیف امکان پذیر نیست، لذا دادگاه در رسیدگی به اعتراض به قرار تأمین خواسته با تکلیفی مواجه نیست و ضمن رسیدگی به اصل دعوا به این موضوع نیز رسیدگی می کند. در ه ر حال چنانچه پس از رسیدگی به اصل دعوا، دعوای خواهان به بی حقی یا بطلان منجر شود، وفق ماده 120 یادشده خوانده خسارت وارده را مطالبه کند می.تواند ثانیا، برابر قسمت اخیر تبصره ماده 108 قانون یادشده ناظر بر بند»د « این ماده، صدور قرار تأمین خواسته موکول به ایداع خسارت احتمالی است؛ لذا دادگاه پیش از صدور قرار تأمین خواسته باید میزان و مبلغ خسارت احتمالی را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین کند و پس از صدور این قرار افزایش آن امکان پذیر نیست دکتر احمد محمدی باردئی مدیر کل حقوقی قوه قضاییه